Υπόθεση Διστόμου, Μέρος Β΄(Ανάλυση της απόφασης ΑΠ 11/2000 και ΑΕΔ 6/200

της Άντυς Λιακοπούλου

Ήδη στο προηγούμενο μέρος αναφέρθηκε ότι στην περίφημη απόφαση ΟλΑΠ 11/2000,  το Δικαστήριο, ακολουθώντας μια σειρά συλλογισμών, οι οποίοι έχουν ήδη παρουσιαστεί και θα αναλυθούν περαιτέρω στο παρόν τμήμα, οδηγήθηκε στο συμπέρασμα ότι έχει ήδη διαμορφωθεί εθιμικός κανόνας διεθνούς δικαίου, σύμφωνα με τον οποίο «τα εγχώρια δικαστήρια, κατ’εξαίρεση από την αρχή της ετεροδικίας, έχουν διεθνή δικαιοδοσία να επιδικάζουν αγωγές αποζημίωσης (στην οποία περιλαμβάνεται και η χρηματική ικανοποίηση) για αδικοπραξίες που τελέστηκαν σε βάρος προσώπων και της περιουσίας αυτών σε έδαφος τoυ forum από όργανα αλλοδαπού κράτους που ήταν παρόντα στο ίδιο έδαφος κατά το χρόνο τέλεσης των αδικοπραξιών τούτων και άν ακόμη πρόκειται για πράξεις κυριαρχικής εξουσίας (iure imperii)».
 Ενδιαφέρον θα είχε η ανάλυση των επιχειρημάτων της αρεοπαγητικής απόφασης να γίνει σε αντιδιαστολή με τα επιχειρήματα της μειοψηφίας¹ σε αυτή την απόφαση.

Πιο συγκεκριμένα, η απόφαση δέχτηκε ότι η Ευρωπαϊκή Σύμβαση για την Ετεροδικία των Κρατών του 1972 αποτελεί κωδικοποίηση ήδη διαμορφωμένου εθιμικού κανόνα του ηπειρωτικού δικαίου. Τη θέση αυτή τη στηρίζει στο ότι 8 χώρες του Συμβουλίου της Ευρώπης την επικύρωσαν και τουλάχιστον τρεις ακόμη την εφαρμόζουν χωρίς να την έχουν επικυρώσει.

Το αντεπιχείρημα της μειοψηφίας είναι πως η Ευρωπαϊκή Σύμβαση δεν μπορεί να αποτελεί κωδικοποιητικό κείμενο, πρώτον, γιατί οκτώ μέλη είναι ένας αρκετά περιορισμένος αριθμός για να μπορούμε να μιλούμε για ευρωπαϊκή ομοιόμορφη πρακτική με συνείδηση δικαίου, δεύτερον, σε κανένα άλλο διεθνές συμβατικό κείμενο δεν προβλέπεται τέτοια εξαίρεση και, τρίτον, το γεγονός ότι κράτη του αγγλοσαξωνικού δικαίου-και όχι μόνο- διαμόρφωσαν νομοθετικά κείμενά τους προς την κατεύθυνση αυτή στερείται σημασίας για τη συναγωγή διεθνούς εθίμου (κατ’ακριβή διατύπωση της θέσης της μειοψηφίας), καθώς είναι κείμενα εσωτερικού (εθνικού) δικαίου και όχι της διεθνούς έννομης τάξης.

Σχολιάζοντας τα μέχρι στιγμής παρατεθέντα επιχειρήματα της μειοψηφίας (και εμμέσως και αυτά της πλειοψηφίας) παρατηρούμε τα εξής: είναι πραγματικά θέμα εκτίμησης το αν οκτώ κράτη στην Ευρώπη είναι αντιπροσωπευτικός αριθμός ώστε να μιλούμε για εθιμικό κανόνα. Ωστόσο πρέπει να ληφθούν υπ’όψιν και άλλα στοιχεία, όπως το ότι ακόμη και κράτη που δεν επικύρωσαν συνέπλευσαν με τη Συνθήκη μέσω της πρακτικής τους, αλλά και το γεγονός ακόμη ότι προσανατολισμένα προς την κατεύθυνση της Συνθήκης είναι ευρωπαϊκά κράτη διαφορετικά μεταξύ τους, δηλαδή τόσο κράτη του ηπειρωτικού (π.χ. Γερμανία, Γαλλία), όσο και του αγγλοσαξωνικού δικαίου (π.χ. Ηνωμένο Βασίλειο), τόσο μικρά (π.χ. Κύπρος, Λουξεμβούργο), όσο μεγάλα και ισχυρά (π.χ. Γερμανία, Ηνωμένο Βασίλειο), τόσο βορειοευρωπαϊκά (π.χ. Σουηδία), όσο και νοτιοευρωπαϊκά (π.χ. Ιταλία με την πρακτική της). Η διαφορετικότητα όλων αυτών των κρατών από τα διάφορα μήκη και πλάτη της Ευρώπης και με τις τόσο διαφορετικές πολλές φορές νομικές παραδόσεις είναι ένα στοιχείο που συνδυασμένο με την κοινή πλεύση τους στο θέμα της ετεροδικίας και των εξαιρέσεων από αυτή ενισχύει την άποψη περί γενικώς αποδεκτού και ήδη από χρόνια διαμορφωμένου σχετικού εθιμικού κανόνα. Εξάλλου, ενδεικτική είναι και η εκτίμηση² της θεωρίας ότι το άρθρο 11 της Σύμβασης αποτελεί κωδικοποίηση διεθνούς εθιμικού δικαίου. Τέλος, δεν είναι απαραίτητο να έχουν συμμετάσχει όλα³ τα κράτη της Ευρώπης στην σύναψη της συνθήκης, για να μπορεί να γίνει λόγος για έθιμο. Τα συγκεκριμένα κράτη είναι αρκετά αντιπροσωπευτικά..

Σχετικά με το ότι δεν υπάρχει πέραν της συνθήκης κανένα άλλο διεθνούς δικαίου συμβατικό κείμενο που να επικροτεί τα της Συνθήκης και έτσι να συνάγεται ασφαλέστερα συμπέρασμα περί εθιμικού κανόνα, αντιπαρατηρείται πως δεν πρέπει να λησμονείται το Σχέδιο Σύμβασης για τη Δικαιοδοτική Ασυλία των Κρατών και της Περιουσίας τους της Επιτροπής Διεθνούς Δικαίου των Ηνωμένων Εθνών, το οποίο κατέληξε σε Συνθήκη το 2004. Κατά το χρόνο έκδοσης της περίφημης αρεοπαγητικής απόφασης ήταν ακόμη σχέδιο (‘Draft Articles’), όμως το γεγονός αυτό δε μειώνει την αξία τους, δεδομένου ότι δημιουργήθηκε στους κόλπους του πιο αντιπροσωπευτικού διεθνούς οργανισμού και προετοιμάστηκε από μία Επιτροπή εξαιρετικού κύρους⁴. Το κείμενο αυτό στο άρθρο 12,⁵επηρεασμένο και από την Ευρωπαϊκή Σύμβαση, προβλέπει εξαίρεση από την ετεροδικία για την αδικοπρακτική ευθύνη αλλοδαπής πολιτείας υπό την προϋπόθεση ότι «η πράξη ή παράλειψη συνέβη εξ’ολοκλήρου ή εν μέρει στο έδαφος της άλλης πολιτείας (forum) και ο αυτουργός της πράξης ή παράλειψης ήταν παρών στο ίδιο έδαφος κατά το χρόνο της πράξης ή παράλειψης». Είναι λοιπόν σαφές ότι, αν και μη συμβατικό ακόμα με τη στενή έννοια του όρου κείμενο την εποχή της επιστημονικής διαμάχης που ακολούθησε μετά την απόφαση ΑΠ 11/2000, το σχέδιο της ILC αποτυπώνει διεθνή και ομοιόμορφη πρακτική των κρατών, με πεποίθηση δικαίου, συστατικά στοιχεία του εθίμου.

Τέλος, ούτε το επιχείρημα περί μη σημασίας της ύπαρξης νομοθετικών κειμένων που υιοθετούν τα οριζόμενα από την Ευρωπαϊκή Σύμβαση λόγω της ιδιότητάς τους ως εσωτερικού δικαίου ευσταθεί. Και τούτο, γιατί η πρακτική των κρατών δεν εκφράζεται μόνον μέσα από διεθνή συμβατικά κείμενα ή αποφάσεις διεθνών δικαστηρίων, αλλά και με συγκεκριμένες ενέργειες, εγχώρια νομοθετήματα και αποφάσεις. Με το ίδιο σκεπτικό⁶ καταρρίπτεται και το επιχείρημα της μειοψηφίας ότι οι αποφάσεις που επικαλέστηκαν οι ενάγοντες προς υποστήριξη των περί εθίμου⁷είναι αποφάσεις εγχώριων δικαστηρίων και όχι διεθνών και άρα δεν τεκμηριώνουν ύπαρξη διεθνούς εθίμου.

Περαιτέρω επιχείρημα της μειοψηφίας είναι ότι, σύμφωνα με διευκρίνιση που περιέχεται στο Σχέδιο του ΟΗΕ του 1991 σχετικά με το άρθρο 12, δεν καλύπτεται από την εξαίρεση «οποιαδήποτε αξίωση πηγάζει από καταστάσεις στις οποίες εμπλέκονται ένοπλες συγκρούσεις»⁸. Και, όπως εύστοχα παρατηρείται, η διατύπωση με τη γενικότητά της επιτρέπει να συναγάγουμε ότι κάθε είδους ένοπλη σύγκρουση, ανεξαρτήτως από ποιόν διαπράχθηκε, αν ήταν στα πλαίσια πολεμικής επιχείρησης ή όχι, αν διεξήχθη μεταξύ στρατιωτικών σχηματισμών ή επεκτάθηκε και σε αμάχους εξαιρείται της εξαίρεσης, άρα οδηγεί και πάλι στον κανόνα.«Συνεπώς και η σφαγή αυτή εντάσσεται στην ένοπλη σύγκρουση. Συνέχεται χρονικώς και αιτιωδώς προς τη θανάτωση των 18 στρατιωτών που προηγήθηκε, αφού αποτελεί την απάντηση στην αμέσως προηγηθείσα πράξη αυτή αντίστασης. Απάντηση ασφαλώς δυσανάλογη και θηριώδη, οπωσδήποτε όμως αναγόμενη στην ένοπλη σύγκρουση, αφού στο πλαίσιο αυτής έλαβε χώρα, ως πράξη συλλογικών αντιποίνων κατά του αντιπάλου». Επιβεβαίωση δε, κατά τη μειοψηφία, της θέσης αυτής συνιστά και το γεγονός ότι «παρά τους τόσους πρόσφατους πολέμους και τις τόσες θηριωδίες που διαπράχθηκαν κατά τη διάρκειά τους, δε φαίνεται να υπάρχει καμιά σε ολόκληρον τον κόσμο, δικαστική διεκδίκηση αποζημίωσης από πολεμικά γεγονότα και μάλιστα κατ’απόκλιση από τον κανόνα της ετεροδικίας».

Πράγματι στο σχέδιο του 1991 της ILC υπήρχε η παραπάνω διευκρίνιση. Και πράγματι η διατύπωσή της είναι ευρεία, ώστε η ερμηνεία της να μην υπόκειται σε μεθοδεύσεις, με τρόπο που να «συμπεραίνονται» εξαιρέσεις σύμφωνα με συμφέροντα. Σκοπός της ερμηνευτικής αυτής δήλωσης ήταν να μην υπάρχει παρέμβαση δικαστηρίων της χώρας των αξιουμένων αποζημίωσης σε περιπτώσεις πολεμικών συρράξεων, έναν χώρο αυστηρά κυριαρχικής δράσης των κρατών.

Η περίπτωση όμως που εξετάζουμε εκφεύγει από τα απλά πλαίσια ενόπλων συγκρούσεων και φτάνει ως τα όρια των εγκλημάτων πολέμου, πράξεων ειδεχθών που τελέστηκαν κατά παράβαση του δικαίου του πολέμου. Δεν είναι λοιπόν και πολύ πιθανό η εν λόγω ερμηνευτική δήλωση να ήθελε να εξαιρέσει τέτοιες πράξεις από τη μή υπαγωγή στην ετεροδικία.

Ως προς το ότι απόδειξη της ερμηνείας αυτής συνιστά η ανύπαρκτη νομολογία σχετικά με διεκδικήσεις αποζημίωσης από πολεμικά γεγονότα πρέπει να σημειωθεί πως υπό το πρίσμα της θεώρησης των πράξεων (των φερομένων υπό κρίση ενώπιον του Αρείου Πάγου) ως παραβίασης του δικαίου του πολέμου αντεπιχείρημα αποτελεί η πρωτόδικη απόφαση της υπόθεσης Princz v. Federal Republic of Germany,⁹όπου ένας γερμανός αμερικανικής καταγωγής ζητούσε αποζημίωση από ψυχική οδύνη για την απώλεια της οικογένειάς του στα στρατόπεδα συγκέντρωσης και για τα φριχτά βασανιστήρια που ο ίδιος είχε υποστεί. Σε πρώτο βαθμό, το αμερικανικό δικαστήριο έκρινε το γερμανικό κράτος δεν εδικαιούτο ετεροδικίας, καθώς με τη διάπραξη από μέρους του αποτρόπαιων εγκλημάτων είχε κατάφωρα παραβιάσει τόσο το διεθνές όσο και το δίκαιο των ΗΠΑ και ως εκ τούτου δεν μπορούσε να επικαλεστεί τις ευεργετικές τους γι αυτό διατάξεις.

Η αλήθεια είναι πάντως πως στο δεύτερο βαθμό το δικαστήριο δεν δέχθηκε τον ισχυρισμό περί διεθνούς δικαιοδοσίας των αμερικανικών δικαστηρίων.¹⁰Η όλη υπόθεση κατέληξε σε συμβιβασμό, με τον ενάγοντα και δέκα ακόμη θύματα των Ναζί να αποζημιώνονται εξωδίκως με το ποσό των 2,05 εκατομ.δολαρίων. Το αρνητικό είναι όμως πως με την κατάληξη αυτή δεν έμεινε δικαστικό προηγούμενο που να ανοίγει το δρόμο και σε άλλα θύματα να διεκδικήσουν αποζημιώσεις από ναζιστικά εγκλήματα κατά τη διάρκεια του πολέμου.

Κλείνοντας το τμήμα της ανάλυσης της αρεοπαγητικής απόφασης συνοψίζουμε τα εξής: Η ανάγκη για ανεμπόδιστη εκδίκαση αγωγών αποζημίωσης για αδικοπραξίες που διαπράχθηκαν κατά τη διάρκεια πολέμου κατά παράβαση του δικαίου του πολέμου μοιραία οδηγεί σε προσπάθεια τεκμηρίωσης εξαίρεσης τέτοιων πράξεων από την ετεροδικία. Στην απόφαση όμως που εξετάζουμε η όλη προσπάθεια δικαιολόγησης της εξαίρεσης από την ετεροδικία στην περίπτωση της επίδικης θηριωδίας στράφηκε προς τη διερεύνηση του αν η αστική ευθύνη κράτους που προκλήθηκε από αδικαπραξίες σε βάρος προσώπου ή περιουσίας, ανεξάρτητα από το αν αυτές τελέστηκαν iure imperii ή iure gestionis. Έτσι έγινε επίκληση στην Ευρωπαϊκή Σύμβαση για την Ετεροδικία των Κρατών με την επισήμανση ότι συνιστά κωδικοποιητική Συνθήκη και άρα ότι αποκρυσταλλώνει ήδη υπάρχοντα εθιμικό κανόνα ηπειρωτικού ευρωπαϊκου δικαίου. Όπως ήδη αναφέραμε μία τέτοια επισήμανση δεν είναι εκ πρώτης όψεως αβάσιμη, είναι επιδεκτική ωστόσο έντονης κριτικής. Έτσι, για πρώτη φορά ο Άρειος Πάγος υπήγαγε και τις πολεμικές ενέργειες στην ευρύτερη κατηγορία των αδικοπραξιών. Όμως, ενώ δεν είναι δύσκολο να γίνει αποδεκτή η ύπαρξη εθίμου περί εξαίρεσης από την ετεροδικία σε περίπτωση αδικοπραξιών, δεν μπορούμε εύκολα να συναγάγουμε εθιμικό κανόνα για την εξαίρεση και των πολεμικών αδικοπραξιών από την ετεροδικία. Κάτι τέτοιο δε συμπεραίνεται ούτε από την πρακτική των κρατών, ούτε από το πνεύμα της νομοθεσίας τους (χαρακτηριστικό παράδειγμα η ερμηνευτική δήλωση της ILC του ΟΗΕ στο Σχέδιο Σύμβασης του 1991). Ο Άρειος Πάγος είχε εδώ την ευκαιρία να ελέγξει πιο πειστικά εάν υπάρχει εθιμικός κανόνας διεθνούς δικαίου που να εξαιρεί τουλάχιστον βιαιοπραγίες διαπραχθείσες κατά τη διάρκεια του πολέμου κατά παράβαση διεθνούς δικαίου που να διέπει τις πολεμικές συγκρούσεις. Μιά τέτοια προσπάθεια θα συναντούσε οπωσδόποτε εμπόδια, θα άνοιγε όμως ίσως πιο τεκμηριωμένα και άρα ασφαλέστερα το δρόμο για τα θύματα τέτοιων αδικοπραξιών. Αντ’αυτού αποδέχθηκε απλώς τα διατυπωθέντα από την πρωτόδικη απόφαση περί παραβίασης κανόνων του διεθνούς αναγκαστικού δικαίου,¹¹φτάνοντας σε ένα συμπέρασμα, χωρίς να διερευνήσει επαρκώς την προϋπόθεση, δηλαδή αν όντως έχει διαμορφωθεί σχετικός εθιμικός κανόνας.

Η περίπτωση όμως που εισήχθη ενώπιον του Αρείου Πάγου θα μπορούσε να αντιμετωπιστεί διαφορετικά, χωρίς να καταφύγει το Ανώτατο Δικαστήριο στην αποδοχή (ή έστω στη διερεύνηση) περί του αν υπάρχει εθιμικός κανόνας που να εξαιρεί πράξεις αντίθετες με το διεθνές αναγκαστικό δίκαιο από την ετεροδικία, ανεξαρτήτως του αν συνιστούν iure imperii ή iure gestionis. Για την ακρίβεια, θα μπορούσε να χρησιμοποιήσει την κλασσική αυτή διάκριση για να τεκμηριώσει τη μη υπαγωγή της υπόθεσης στο καθεστώς της ετεροδικίας. Και τούτο, γιατί οι πράξεις των γερμανών στρατιωτών στην περίπτωση του ολοκαυτώματος του Διστόμου δεν είναι πράξεις iure imperii, αφού διενεργήθηκαν όχι στα πλαίσια πολεμικής αναμέτρησης, ώστε να εκφράζουν άσκηση κυριαρχικής εξουσίας¹², αλλά κατά παρέκκλιση από εντολές στρατιωτικού επιτελείου¹³ και συνήθων ενεργειών στρατιωτικής κατοχής. ‘Οπως παρατηρεί ο καθ.Μπέης¹⁴ «η ευθύνη του εναγόμενου γερμανικού κράτους δε στηρίζεται σ’αθέμιτη άσκηση της κυριαρχικής εξουσίας του, αλλά στην αντικειμενική ευθύνη που έχει κάθε αφεντικό για τις παρεκτροπές των υπαλλήλων του. Πρόκειται δηλαδή για αστική ευθύνη και όχι για ευθύνη από το δίκαιο του πολέμου».

 Κατόπιν της 131/2001 αποφάσεως του Α’ Πολιτικού τμήματος του Αρείου Πάγου η υπόθεση εισήχθη ενώπιον του Ανωτάτου Ειδικού Δικαστηρίου «προς επίλυση του ζητήματος του χαρακτηρισμού ως γενικώς παραδεδεγμένου κανόνα του διεθνούς δικαίου της διάταξης του άρθρου 11 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης της Βασιλείας για την Ετεροδικία των Κρατών του 1972 που προβλέπει εξαίρεση από την ετεροδικία για αδικήματα που τελέστηκαν, ως πράξεις κυριαρχίας στο έδαφος του κράτους του forum από δράστη ευρισκόμενο στο έδαφος αυτό, καθώς και το «περαιτέρω ζήτημα αν η εξαίρεση αυτή καλύπτει, σύμφωνα με το διεθνές έθιμο, αξιώσεις αποζημιώσεων από αδικήματα, που πηγάζουν μεν από καταστάσεις ενόπλων συγκρούσεων, πλήττουν όμως άτομα περιορισμένου κύκλου και συγκεκριμένου τόπου που δεν έχουν σχέση με τις ένοπλες συρράξεις και δε μετέχουν στις πολεμικές επιχειρήσεις».

Επ’αυτού το ΑΕΔ, με πλειοψηφία έξι δικαστών προς πέντε, απεφάνθη ότι «στο παρόν στάδιο εξέλιξης του διεθνούς δικαίου δεν έχει σχηματιστεί γενικός παραδεδεγμένος κανόνας του δικαίου αυτού που να επιτρέπει κατ’εξαίρεση από την αρχή της ετεροδικίας να εναχθεί παραδεκτώς ένα κράτος ενώπιον δικαστηρίου άλλου κράτους για αποζημίωση από κάθε είδους αδικοπραξία που έλαβε χώρα στο έδαφος του forum και στην οποία εμπλέκονται με οποιονδήποτε τρόπο ένοπλες δυνάμεις του εναγόμενου κράτους, είτε σε καιρό πολέμου είτε σε καιρό ειρήνης»¹⁵ (ΑΕΔ 6/2002).

Ένα ακόμη ενδιαφέρον ζήτημα που θα μπορούσε να εξεταστεί (με αφορμή μάλιστα την  επίσπευση της αναγκαστικής εκτέλεσης κατά του γερμανικού Δημοσίου  στα ακίνητα του Ινστιτούτου Goethe και του Γερμανικού Αρχαιολογικού Ινστιτούτου Αθηνών, η οποία επιδιώχθηκε από τους δικαιωθέντες βάσει της περίφημης απόφασης του Πρωτοδικείου Λιβαδιάς) είναι το ζήτημα της κατάσχεσης κατά αλλοδαπού δημοσίου (σημειώνεται ότι η ανάλυση γίνεται βάσει νόμων που ίσχυαν την περίοδο της εξεταζόμενης υπόθεσης).
Τα σχετικά με την κατάσχεση κατά αλλοδαπού δημοσίου ορίζονται στο άρθρο 923 του ελληνικού Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας, σύμφωνα με το οποίο «Αναγκαστική εκτέλεση κατά αλλοδαπού δημοσίου δεν μπορεί να γίνει χωρίς προηγούμενη άδεια του υπουργού δικαιοσύνης»16. Παρατηρεί λοιπόν κανείς ότι η μόνη -φαινομενικά– προϋπόθεση εκκίνησης της διαδικασίας αναγκαστικής εκτέλεσης κατά αλλοδαπού δημοσίου είναι η άδεια του Υπουργού Δικαιοσύνης. Πριν σχολιαστεί το αν, δοθείσης της σχετικής άδειας του υπουργού, μπορούν να γίνουν αντικείμενο κατάσχεσης όλα ανεξαιρέτως τα περιουσιακά στοιχεία του αλλοδαπού κράτους, σημαντικό είναι να αναφερθεί η δικαιολογητική βάση της εν λόγω ρύθμισης και να παρουσιαστούν και οι σχετικές αντιρρήσεις.

Όπως είναι εύκολο να καταλάβει κανείς, πολιτικοί λόγοι εξομάλυνσης ή διατήρησης της ομαλότητας των διεθνών σχέσεων επέβαλαν την υιοθέτηση αυτής της προϋπόθεσης. Είναι αλήθεια πως η κατάσχεση περιουσιακών στοιχείων ξένου κράτους συνιστά το αποκορύφωμα μιας αντιπαράθεσης όπου εμπλεκόμενα μέρη είναι μοιραία και τα δύο κράτη, το ένα ως forum και το άλλο ως εναγόμενο και μάλιστα ως ο ηττημένος διάδικος. Και η κατάσταση γίνεται δριμύτερη, όταν το εναγόμενο και καθ’ου αμφισβητεί τη δικαιοδοσία των δικαστηρίων του forum να εκδώσουν την καταδικαστική εναντίον του απόφαση. Η παρέμβαση του υπουργού δικαιοσύνης με τη δυνατότητα παροχής ή μη της σχετικής άδειας είναι εν προκειμένω καθοριστική. Ο υπουργός, ως σταθμιστής του πολιτικού κόστους και της εξέλιξης των σχέσεων της χώρας μας με το εναγόμενο και καταδικασθέν αλλοδαπό κράτος αφ’ενός, και της ορθής λειτουργίας της δικαιοσύνης στη χώρα, αφ’ετέρου, θα κρίνει εάν είναι σκόπιμο να εκδώσει την άδεια, ώστε να προχωρήσει η εκτέλεση.

Δριμεία κριτική έχει ασκηθεί κατά της διάταξης αυτής. Κύριο επιχείρημα: η άμεση ανάμιξη ενός οργάνου της εκτελεστικής εξουσίας, ενός υπουργού, σε διαδικασία συνεχόμενη αποκλειστικά με τη δικαστική λειτουργία. Με άλλα λόγια, είναι φαινομενικά αντίθετη προς την αρχή της διάκρισης των λειτουργιών η εξάρτηση της αναγκαστικής εκτέλεσης από την άδεια ενός υπουργού¹⁷. Η ανάγκη όμως για εξασφάλιση καλών σχέσεων¹⁸ με τις άλλες χώρες φαίνεται να υπερισχύει της εκτέλεσης δυσμενούς για το αλλοδαπό δημόσιο απόφασης και της εξ’αυτής πρακτικής ικανοποίησης των εναγόντων.

Και ερχόμαστε στο ζήτημα των κατασχετών περιουσιακών στοιχείων του αλλοδαπού κράτους. Ο νόμος δεν προβλέπει τίποτα για το ποια πράγματα που ανήκουν σε ξένα κράτη μπορούν να κατασχεθούν ή όχι. Την απάντηση στο ερώτημα αυτό μας τη δίνει η μελέτη του πλαισίου που ισχύει βάσει της ελληνικής πολιτικής δικονομίας (σε συνδυασμό με τις σχετικές διατάξεις του αστικού κώδικα) για τα κατασχετά -ή κατ’ακρίβεια- τα ακατάσχετα.

Η συλλογιστική μας λοιπόν έχει ως εξής: σύμφωνα με το άρθρο 951 παρ.1 ελλΚΠολΔ «η αναγκαστική εκτέλεση για να ικανοποιηθεί χρηματική απαίτηση γίνεται με κατάσχεση περιουσίας εκείνου κατά του οποίου στρέφεται η εκτέλεση...». Κατ’ορθή ερμηνεία μόνο «περιουσιακά δικαιώματα με οικονομική αξία, δεκτικά ελεύθερης μεταβίβασης στο πλαίσιο συναλλαγών της χώρας» εμπίπτουν στη μείζονα πρόταση του άρθρου 951παρ.1¹⁹. Εξάλλου, το άρθρο 966 του ελληνικού αστικού κώδικα ορίζει πως «πράγματα εκτός συναλλαγής είναι τα κοινά σε όλους, τα κοινόχρηστα και τα προορισμένα για την εξυπηρέτηση δημόσιων, δημοτικών, κοινοτικών ή θρησκευτικών σκοπών».

Υπό το φως λοιπόν αυτής της διάταξης κρινόμενη η επίσπευση της αναγκαστικής εκτέλεσης κατά του γερμανικού Δημοσίου βάσει της περίφημης απόφασης του Πρωτοδικείου Λιβαδιάς για αποζημίωση λόγω του ολοκαυτώματος του Διστόμου, βρίσκει διαφωνούσα την πλειοψηφία των ελλήνων νομικών για δύο λόγους: πρώτον, γιατί δεν δόθηκε η απαιτούμενη άδεια από τον Υπουργό Δικαιοσύνης²⁰ και, δεύτερον, γιατί η αναγκαστική κατάσχεση έγινε στα ακίνητα του Ινστιτούτου Goethe και του Γερμανικού Αρχαιολογικού Ινστιτούτου Αθηνών, καθώς πρόκειται για χαρακτηριστική περίπτωση πραγμάτων που είναι αφιερωμένα στην εξυπηρέτηση δημόσιων σκοπών, άρα εκτός συναλλαγής, άρα ακατάσχετα (συνδυασμός 951παρ.1 ΚΠολΔ και 1022 ΚΠολΔ, το οποίο ορίζει πως «κατάσχεση μπορεί να γίνει και σε περιουσιακά δικαιώματα (...) εφ’όσον κατά τις διατάξεις του ουσιαστικού δικαίου επιτρέπεται η μεταβίβαση αυτών των δικαιωμάτων»).

Ζήτημα είναι όμως πώς οι ενάγοντες και δικαιωθέντες τελικά μπορούν να ικανοποιηθούν αν ο Υπουργός δε δίνει τη σχετική άδεια. Η υπόθεση του Διστόμου έθεσε και αυτό το ζήτημα με τον πιο χαρακτηριστικό τρόπο. Μετά την άρνηση του υπουργού να δώσει την άδεια και την αποδοχή της ανακοπής του γερμανικού δημοσίου κατά της αναγκαστικής εκτέλεσης (αποφ.6847/2001-6848/2001 ΕφΑθ και 36/2002-37/2002 ΑΠ), οι ενάγοντες προσέφυγαν στο Ευρωπαϊκό Δικαστήριο των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου κατά του ελληνικού και του γερμανικού κράτους, επικαλούμενοι παραβίαση του άρθρου 6 της ΕΣΔΑ και του άρθρου 1 του 1^ου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου²¹της, καθώς ισχυρίστηκαν ότι με την άρνηση αυτή του υπουργού παραβιαζόταν στην ουσία του το δικαίωμά τους για δικαστική προστασία και το δικαίωμά τους στην περιουσία. Το δικαστήριο με απόφασή²²του στις 12 Δεκεμβρίου 2002 απέρριψε τους ισχυρισμούς των προσφευγόντων, υιοθετώντας για μια ακόμη φορά τα περί θεμιτού και ανάλογου περιορισμού στο δικαίωμα πρόσβασης στα δικαστήρια (βλ.άλλωστε και υποθέσεις Al Adsani, McElhinney)²³ και εμμένοντας στη θέση του ότι δε θεωρεί αποδεδειγμένο πως τα κράτη δε μπορούν να επικαλεστούν ετεροδικία σε περίπτωση παραβίσης αναγκαστικού δικαίου.

1 Μειοψήφισαν 5 μέλη του Δικαστηρίου, μεταξύ των οποίων και ο Πρόεδρος του Αρείου Πάγου.

2 Βλ. Κ.Μπέη, Παρατηρήσεις, Δ31, 30, όπου παραπέμπει στην εξής διατύπωση του Geimer (Internationales Zivilprozessrecht, 1997, Nr 585, s.183): ‘die neuren Kodifikationen(…) so schliesst Art.11 EuUStI den Immunitaetsanspruch fremder Staatengrundsaetzlich(…) aus, ohne Ruecksicht darauf, ob das Handeln als nicht hoheitlich zu qualifizieren ist’.

3 Βλ. Ε.Ρούκουνα, Διεθνές Δίκαιο, τ.1, 1997, 80, όπου κάνει λόγο για το ποιών και πόσων κρατών η πρακτική οδηγεί στη διαμόρφωση εθίμου

4 Η Επιτροπή Διεθνούς Δικαίου των ΗΕ απετελείτο από τους αντιπροσώπους 32 κρατών-μελών του ΟΗΕ, μεταξύ των οποίων οι ΗΠΑ, η πρώην Σοβιετική Ένωση, η Κίνα, η Αίγυπτος, ο Καναδάς, η Βραζιλία, η Ινδία, η Ιαπωνία, η Γερμανία, η Γαλλία, το Ηνωμένο Βασίλειο, η Ιταλία, η Ελλάδα κλπ

5 Τα δεδομένα που αναλύονται ανατρέχουν στο έτος 2000 -έτος έκδοσης της εξεταζόμενης αρεοπαγητικής απόφασης.

6 Βλ. Ε.Ρούκουνα, Δημόσιο Διεθνές Δίκαιο, τ.1, 1997, σ.78 όπου αναφέρει χαρακτηριστικά: «Την ύπαρξη διεθνούς εθίμου και το περιεχόμενό του καθορίζουν καλύτερα από οποιονδήποτε τα διεθνή δικαστήρια και ιδίως το Διεθνές Δικαστήριο της Χάγης. Αλλά και τα εσωτερικά δικαστήρια των επιμέρους κρατών συμβάλλουν αποφασιστικά προς την ίδια κατεύθυνση».

7 Υποθ. Letelier v. Republic of Chile (488 F.Supp. 665 (DDC 1980)) και Liu v.Republic of China (642 F.Supp.,297 (βλ.και ιστοσελίδα www.cornell.edu)

8 ‘situations involving armed conflicts’ είναι η ακριβής διατύπωση της σχετικής διευκρίνισης.

9 813 F.Supp.22

10 Το δευτεροβάθμιο δικαστήριο έκρινε πως η FSIA δεν εφαρμοζόταν την περίοδο 1942-45 που συντελέστηκαν οι εν λόγω πράξεις, αλλά ακόμη κι αν εφαρμόζονταν δεν προέβλεπε εξαίρεση από τη γενική αρχή της ετεροδικίας σχετική με την περίπτωση που εξέταζε, θεωρώντας μάλλον ότι η διάταξη 1605 (α) (5) της Πράξης δεν είναι σχετική με την περίπτωση.

11 Συγκεκριμένα του άρθρου 46 του προσαρτημένου στη Δ’Σύμβαση της Χάγης του 1907 Κανονισμού.

12 Αντίθετα, στην περίπτωση του Ολοκαυτώματος των Καλαβρύτων, για παράδειγμα, οι πράξεις που το συνιστούν είναι πράξεις κυριαρχικής εξουσίας, καθώς έγιναν βάσει επιτελικού σχεδίου και δόθηκε συγκεκριμένη εντολή να εκτελεστούν.

13 Ενδιαφέρον έχει η απόφαση του Εφετείου Κολωνίας για την ίδια υπόθεση, απόσπασμα της οποίας παραθέτουμε (όπως παραπέμπεται από καθ. Μπέη σε Δ33, 722): «Ο αρχηγός αυτής της μονάδας ενήργησε όπως συνάγεται από τη πειθαρχική έρευνα που διενεργήθη κατ’αυτού, σε αντίθεση προς στρατιωτικές οδηγίες, όταν διέταξε την εκτέλεση των κατοίκων του χωριού και τη λεηλασία του. Είχε επίσης επίγνωση αυτού, γιατί προσπάθησε εκ των υστέρων να συγκαλύψει την αφορμή της εκτέλεσης με μια πλαστή έκθεση περί ενόπλου συμπλοκής».

14 Βλ.Παρατηρήσεις Μπέη στην ΠολΠρΛειβ 137/97, Δ33, 721

15 Ως προς το ζήτημα του αν μπορούσε να γίνει παραπομπή στο ΑΕΔ ακόμη κι αν είχε αποφανθεί η Ολομέλεια του Αρείου Πάγου, η πλειοψηφία του ΑΕΔ απάντησε καταφατικά, με το αιτιολογικό ότι η κρίση της ΟλΑΠ «δεν είναι δεσμευτική κατ’άρθρο 580 παρ.4 ΚΠολΔ, παρά μόνον κατά τη μετ’αναίρεση εκδίκαση της ίδιας διαφοράς ανάμεσα στους ίδιους διαδίκους για το ίδιο επίδικο δικαίωμα». Μία μειοψηφία ωστόσο τεσσάρων δικαστών «η παραπομπή έπρεπε να κηρυχθεί απαράδεκτη, επειδή στην κρινόμενη υπόθεση το δικαστήριο παρέπεμψε το αναφερόμενο ζήτημα ως αμφίβολο και αμφισβητούμενο, ενώ είχε κριθεί οριστικά(...)την ύπαρξη δε της απαιτούμενης αμφισβητήσεως (...) στήριξε αποκλειστικώς στο γεγονός ότι η απόφαση 11/2000ΑΠ είχε ληφθεί κατά πλειοψηφία, χωρίς το παραπέμπον τμήμα να δέχεται την άποψη της μειοψηφίας ή να αμφισβητεί την ορθότητα της κατά πλειοψηφία αποφάσεως, οπότε και μόνον θα είχε προκληθεί αμφισβήτηση, κατά την έννοια των σχετικών διατάξεων του Συντάγματος και του Κώδικα ΑΕΔ.

16 Η «γέννηση» της διάταξης ανατρέχει στην εποχή της δικτατορίας του Μεταξά, καθώς καθιερώθηκε με τον α.ν. 1519/38 και ο αμφίβολης νομικής ορθότητας και πολιτικής σκοπιμότητας χαρακτήρας της τότε, αλλά κυρίως στη συνέχεια, όταν χωρίς ιδιαίτερη αιτιολογία προβλέφθηκε η συνέχεια ισχύος της, προκάλεσε έντονες αντιδράσεις.

17Βλ. και Ε.Ρούκουνα, Διεθνές Δίκαιο, τ.3, 96 όπου παρατηρεί πως «στη δικαιολόγηση του κανόνα αυτού υφέρπει και μια καθαρά νομική συλλογιστική: ο σεβασμός της κυριαρχίας ξένου κράτους και η απαγόρευση ενεργειών που θίγουν την κυριαρχία αποτελεί κανόνα του εθιμικού διεθνούς δικαίου, κανόνα τον οποίον διασφαλίζει με υπέρτερη ισχύ το Σύνταγμα. Έχει μάλιστα σημειωθεί ότι το ελληνικό σύστημα παρουσιάζει το προσόν ότι παρέχει τη δυνατότητα στο υπουργείο των εξωτερικών να προβαίνει σε διαβήματα προς το αλλοδαπό κράτος για τη συμμόρφωση προς απόφαση που εκδόθηκε σε βάρος του.

18 Βλ. σχόλιο ΚΜπέη, Δ2000, 905

19 Βλ.Κ.Μπέη Δ 2000, 905επ, σύμφωνα με τον οποίον ο Υπουργός όχι μόνον μπορεί, αλλά και υποχρεούται να μη δώσει άδεια για αναγκαστική κατάσχεση κατά αλλοδαπού δημοσίου, όταν αυτή είναι παράνομη.

20 Σύμφωνα με τρίτο λόγο, η κατάσχεση είναι παράνομη, γιατί τα εν λόγω ακίνητα δεν ανήκουν στο γερμανικό δημόσιο με σχέση κυριότητας.

21 «Κάθε φυσικό ή πρόσωπο δικαιούται σεβασμού της περιουσίας του. Κανείς δε μπορεί να στερηθεί την ιδιοκτησία του ειμή για λόγους δημόσιας ωφέλειας και υπό τους προβλεπόμενους από το νόμο και τις γενικές αρχές του διεθνούς δικαίου όρους».

22 Η απόρριψη μάλιστα των ισχυρισμών κατά της Γερμανίας υπήρξε ομόφωνη από το δικαστήριο, με το αιτιολογικό ότι ‘the applicants have failed to show that the proceedings in question brought them within the jurisdiction of the German state’.

23 Αξίζει να σημειωθεί η αναφορά του ΑΕΔ στο πολύ σημαντικό ζήτημα της διεθνούς ευθύνης για αποζημίωση του εναγόμενου κράτους «αν συντρέχει νόμιμη περίπτωση. Η ευθύνη αυτή παραμένει, είναι δε διάφορο το ζήτημα αν το σχετικό δικαίωμα θα ασκηθεί από το κράτος, του οποίου πολίτες είναι οι ζημιωθέντες ή ευθέως από τους ίδιους, αν η άσκηση του δικαιώματος επιχειρηθεί δικαστικώς ή μέσω διεθνούς συμφωνίας και αν, σε περίπτωση προσφυγής σε δικαστήριο, αυτή θα επιχειρηθεί στο δικαστήριο της χώρας όπου διεπράχθη το αδίκημα με παραίτηση, στην περίπτωση αυτή του εναγόμενου κράτους από το προνόμιο της ετεροδικίας, ή σε δικαστήριο του εναγόμενου κράτους ή σε άλλο ειδικό δικαστήριο».

24  Κάποιες έννομες τάξεις προσδιορίζουν ειδικότερα τους λόγους παροχής ή μή άδειας του σχετικώς προβλεπόμενου οργάνου, βλ.π.χ. Τ.Varady , Immunity of State Property and Execution in the Yugoslavian legal System, NYIL 1979, όπου οι λόγοι για τους οποίους ο Federal Secretariat δίνει τη συγκατάθεσή του είναι ‘reciprocity’ and ‘waiver of immunity’.